迪医猎头-《劳动合同法》实施后对劳务派遣用工模式的影响分析
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《劳动合同法》实施后对劳务派遣用工模式的影响分析
十届全国人大常委会第二十八次会议表决通过了《劳动合同法》,并将于2008年1月1日起正式施行。《劳动合同法》历经四次审议修改,寄托了广大劳动者的期待。新法的颁布实施将对劳务派遣用工模式产生深刻影响。笔者试将这些影响逐一分析,不足之处,敬请同仁指正:
       一、不及时签订劳动合同将面临高昂的代价 
   《劳动合同法》与《劳动法》的精神一样,用人单位用工需要签订书面劳动合同,所不同的是,《劳动合同法》设计了相应的约束机制,如果用人单位不与劳动者签订书面劳动合同,企业将为此支付高昂的用工成本。《劳动合同法》规定的约束机制主要体现以下几个方面: 
    1、劳动合同法第10条规定:用人单位应自用工之日1个月内与劳动者签订书面劳动合同。《劳动合同法》实施之前用人单位用工没有签订书面劳动合同的,应在新法实施后1个月内与劳动者签订书面劳动合同。 
    2、劳动合同法第82条规定:用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。 
    3、劳动合同法第14条规定:用人单位自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 
    综上:以往在劳务派遣实施过程中,合同到期续签环节并不被重视,派遣协议双方普遍认为,及时发放工资、缴纳社会保险,即使没有合同。也并不影响合同的正常履行,《劳动合同法》颁布实施后,这种侥幸心理就会付出高昂代价。因此,《劳动合同法》颁布实施后,劳务派遣协议必须明确不及时续签合同的责任分配问题。 
        二、无固定期限劳动合同订立门槛大大降低 
    劳动合同法》与《劳动法》对签订无固定期限劳动合同条件的规定差别很大。《劳动法》对无固定期限劳动合同的签订条件规定的比较严格。《劳动法》第20条第2款规定:“ 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。” 由此可见,《劳动法》规定的订立无固定期限的劳动合同的条件是:(1)劳动者在同一单位连续工作满十年以上;(2)当事人双方同意续延劳动合同;(3) 劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。实际上若用人单位不同意续签劳动合同,不管劳动者在用人单位实际工作了多少时间,都无法签订无固定期限的劳动合同。因此,在《劳动法》模式下,签订无固定期限劳动合同的主动权在用人单位。 
     新的《劳动合同法》对此有革命性的改观,其立法目的就是鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同,避免劳动合同的短期化。《劳动合同法》第14条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以签订无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或同意续签劳动合同的,应当签订无固定期限劳动合同: 
    1、劳动者已在该用人单位连续工作满10年的; 
    2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的; 
    3、连续订立2次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形,续订劳动合同的。
    此外,《劳动合同法》第14条第3款还规定:用人单位自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 
    对比两部法律的规定可以看出,《劳动合同法》规定的签订无固定期限的劳动合同的阻力已大大降低。如果劳动者符合签订无固定期限的劳动合同条件,并且想与用人单位签订无固定期限的劳动合同以获得职业稳定性的,劳动者就可以要求企业签订无固定期限的劳动合同,在《劳动合同法》模式下,签订无固定期限劳动合同的主动权在劳动者。而且新法还规定了用人单位不与劳动者签订无固定期限劳动合同的责任,《劳动合同法》第82条第2款规定:用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。 
     综上:劳务派遣协议的期限成了今后实施劳务派遣活动的核心。要么连续订立2次固定期限劳动合同后,有继续履行意愿的,协议双方同时也签订无固定期限的劳务派遣协议,要么订立一次固定期限即终止劳务派遣协议,规避此法条,当然这种消极的劳务派遣运行模式因与时代不相符,不是我们所提倡的。
        三、劳动合同到期终止也要支付经济补偿金 
   《劳动合同法》第46条规定:劳动合同期满后,用人单位不与劳动者续签劳动合同或者劳动合同续签时提供的条件比原劳动合同约定的较低导致劳动者不愿续签劳动合同的,用人单位需要支付经济补偿金。这一规定将使企业的用工成本上升。
        综上:劳动合同期满后,用人单位不与劳动者续签劳动合同,用人单位需要支付经济补偿金。该款项也将成为劳务派遣管理费的主要构成或用人单位支付给劳务派遣机构的又一项主要支出。无形中加大了用人单位的成本支出。 
     四、劳务派遣合同期限有特殊规定
《劳动合同法》第58条规定:劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。这是独立于劳动合同期限的劳动合同期限。预示着劳动合同一年一签的时代已经终结。社会保险缴纳最低基数、社会最低工资标准等跨年度调整问题不可避免的彰显出来,这将成为直接影响个别垂直管理企业的年初财务预算值的准确度。 
     五、劳动者按照用工单位所在地享受劳动报酬和劳动条件
   《劳动合同法》第61条规定:劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。 
    劳动合同法施行之前,跨地区派遣普遍存在,原因种种,个别地区由于本地没有相应符合资质的劳务派遣机构,没有办法不得不跨地区实施劳务派遣,这种情形在县级地区普遍存在。假如劳务派遣机构所在地的经济发达的话,那么用人单位的用工成本将无形增加。因为按照劳动合同法实施前的法律法规,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,要按照劳动关系所在地的标准执行。另外,确实有个别用人单位为了节约用人成本。到经济不发达地区选择劳务派遣机构,最低工资标准、社会保险缴费基数执行经济欠发达地区的,以此达到节约成本的目的。新劳动合同法施行后,这种政策漏洞及时的被填补了。 
         六、用人单位不能自派遣、不能转派遣
   《劳动合同法》第62条规定:用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。《劳动合同法》第67条规定:用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这两个条款其实就是为大型集团公司单独设立的。第67条意图更加明显。
        七、同工不同酬,使用廉价劳动力一去不复返
   《劳动合同法》第63条规定:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
同工不同酬,使用廉价劳动力,一直以来是劳务派遣得以发展壮大畸形发展的最直接原因。这一条款的颁布实施,明确了被派遣劳动者在用工单位不是“二等公民”,他们享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,不得受到歧视或实行差别待遇
         八、劳动者有权利参加用工单位工会
   《劳动合同法》第64条规定:被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。 
   《劳动合同法》的这个规定,增加了用人单位与劳动者直接对话的机会,加强了用人单位与劳动者之间的联系。避免了用人单位侵犯劳动者合法权益事件的发生以及侵权结果的扩大。这条规定,体现了。这对劳务派遣单位违反劳动合同侵害被派遣劳动者权益的违法行为是一种有效制约,充分体现了以人为本、关注民生的立法意图。
         九、劳务派遣的岗位性质有特殊规定
    《劳动合同法》第66条规定:劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 
    这样规定的目的是尽量降低因劳务派遣付出的成本,促进用工单位直接与被派遣劳动者签订劳动合同,使劳务派遣成为单位用工的必要补充。不少欧洲国家针对劳动力派遣制定了专门法律。日、英、德、法等国法律均允许采用劳动力派遣的用工形式,但对哪些企业、哪些部门、哪些工种可以采用这一形式做了限制。譬如,法国法律规定,劳动力派遣只可适用于那些临时性、季节性的岗位,而不能不加限制地扩大到整个制造业或者其他行业。由此看出,我国劳动合同法第六十六条的规定符合国际通行做法。 
    但是何谓“临时性、辅助性或者替代性工作岗位”,《劳动合同法》没有作出解释,有立法权部门没有给出明确定义。个别单位和个人在著作和文章里,略有阐述。笔者认为,均属法理解释,不具法律效力。但是《劳动合同法》颁布实施后,如继续选择劳务派遣用工模式时,这一条款相当相当重要。这是关系到劳务派遣关系合法性的根本问题。在选择劳务派遣用工模式前,必须解决哪些是临时性、辅助性或者替代性工作岗位。笔者认为召开职工代表大会,在职代会上表决通过哪些岗位是生产性,哪些岗位是临时性、辅助性或者替代性工作岗位既符合法律、政策,又便于被职工所接受。出现纠纷,又有解决的依据。属上上之选。
        十、用人单位用工风险增加 
   《劳动合同法》第92条规定:劳务派遣单位违反本法规定的,……给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。这即是用工单位与劳务派遣组织之间连带责任的规定。所谓连带赔偿责任,是指劳动力派遣单位和接受单位之间在法律上有连带关系,表现在执行阶段,劳动者可以要求劳动力派遣单位和接受单位承担责任,也可选择连劳动力派遣单位或接受单位先予全额赔偿,任何一方都有责任先予赔偿劳动者的全部损失。       
    当劳动者的权益受到损害时,法律将劳务派遣组织与用工单位又捆绑在一起解决。这样,用工单位使用劳务派遣用工方式的将增加很多不可控制的因素,风险会增加。 
    综上,劳动合同法的颁布实施不仅对组织实施劳务派遣业务的派遣机构产生深远影响。而且对劳动者、对用人单位、工会以及劳动行政部门都产生了重大影响。我们应该积极地肯定这部法律,因为这部法律可能解决劳动维权成本高的现状,进一步提高了用人单位的违法成本,这对于稳定劳资关系有着重要作用。
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